从资金风险角度把握挪用资金罪中的“营利活动”

来源:本站原创 发布时间:2019-10-09

  挪用资金用于营利活动,不需要持续三个月期限,在行为的违法性评价上,需要与“归个人使用”情形有所区分。这里营利活动并不是指所有可能带来收益的行为,而是针对那些既可能盈利,也可能产生亏损的活动。也就是说,在这种情形下,挪用行为对资金安全的侵害,不是来自于失控时间长短,而是来自资金亏损的风险。如果只是存入银行收取定期、活期利息,或者购买保本型的理财产品,不会出现本金亏损的,则不宜认定为挪用资金用于营利活动,而应以“归个人使用”来评价。

  在挪用资金用于非法活动的情形下,由于非法活动为国家所禁止,所以,一旦被发现将会被取缔。只要将资金用于非法活动,其安全性就失去保障,同时就具有一种抽象的危险。因此,“非法活动”既包括走私、非法集资等犯罪活动,也包括赌博等一般违法行为。对非法活动的定性应从实质上来把握,违反程序法律规范,如主体不符合禁业规定,而活动本身是合法有效、正常经营的,则不能认定为“非法活动”,应按照用于“营利活动”认定。

  从法益保护范围和对象把握“营利活动”的内涵。实践中对于“营利活动”有扩大解释的趋向。有的直接套用1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款对营利活动所作列举性的说明,把存入银行、购买国债等均认定为“营利活动”。这种把挪用资金与挪用公款同等看待的观点有失妥当。挪用公款罪与挪用资金罪虽然都是挪用型犯罪,但是两者所侵犯的法益还是存在一定区别。挪用公款罪除侵犯公款的使用、收益权,使公款处于风险状态外,还有保护国家工作人员职务行为廉洁性的法益要求。由于国家工作人员不得从事营利性活动,所以,对“营利活动”进行扩大解释合情合理。但是挪用资金罪并不需要保护这方面的法益,因此在“营利活动”的认定上,应限定在一定范围内,不宜将一般存款、购买国债等行为均纳入其中。

  如前所述,从保护财产法益的角度来看,只有那些有可能产生亏损风险、危害所挪用资金安全的行为,如购买股票、高风险理财产品、用于经营企业等,才是挪用资金罪所要规制的“营利活动”。

  有观点认为,行为人挪用资金用于营利活动的可罚性依据在于,其希望通过挪用行为获得利益。但是从法益理论来看,不能以行为人是否希望盈利以及是否实际盈利来判断行为的违法性,而是要看刑法所要保护的法益是否受到侵害。没有对于法益的危险,刑罚的介入就是不应当的。挪用资金罪定罪的依据是将资金用于“营利活动”,而不是因为行为人具有“营利目的”。具有营利目的,反映了行为人对法益的侵害程度相对更重。这是因为营利目的驱使行为人更积极主动和反复继续地实施某种犯罪行为,导致行为不断扩大犯罪规模和加重法益侵害结果。但是,这种主观要素只是反映了行为对法益侵害的扩大效应,不能真正体现法益侵害的具体手段和方式。因此,作为挪用资金罪违法性依据之一的“用于营利活动”,应当体现出对资金安全的侵害性,也就是给资金所带来的风险。这与表征行为人主观态度的“营利目的”有着本质区别。弊囀淩匐趼呾韜珨沭誰腾讯分分彩433期 19-09-28


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